Marché public et gré à gré : que dit réellement le code des marchés publics gabonais ?

Dans un contexte où la régularité de certaines pratiques publiques est régulièrement interrogée, la vie publique gabonaise demeure marquée par des situations mettant en cause la gestion de l’action publique, notamment à travers des allégations de corruption, de détournements ou de manœuvres irrégulières. Ces situations ne sont pas inédites et tendent, au contraire, à s’inscrire dans la continuité de problématiques déjà observées par le passé, malgré les évolutions institutionnelles intervenues.

Récemment, les marchés publics ont occupé une place importante dans l’actualité, notamment en ce qui concerne leurs modalités d’attribution à certains opérateurs économiques. Des hauts responsables sont ainsi mis en cause pour non-respect des procédures d’appel d’offres prévues par les textes applicables, tandis que d’autres sont critiqués pour un défaut de mise en concurrence. Autrement dit, ce sont les principes fondamentaux de la commande publique qui sont présentés comme ayant été méconnus.

Ce vocabulaire, largement technique, peut toutefois apparaître difficile d’accès pour les non-juristes, et donner lieu à des incompréhensions, en particulier s’agissant des règles encadrant l’attribution des marchés publics au Gabon.

Au-delà de ces accusations, une difficulté centrale se pose : comprendre ce que recouvrent réellement ces notions. Car affirmer qu’il y a violation d’une procédure suppose, au préalable, de déterminer précisément ce que la loi impose. Autrement dit, avant de porter une appréciation sur une situation donnée, il est nécessaire de revenir au fonctionnement normal d’un marché public et à la logique juridique qui encadre son attribution.

Que recouvrent réellement les notions de marché public et de gré à gré ? 

C’est à l’article 2 alinéa 39 du code des marchés publics de 2018 que l’on a une explication de cette notion. Elle dispose que c’est un « contrat écrit, à titre onéreux, conclu par l’autorité contractante avec une personne physique ou morale de droit public ou privé en vue de la satisfaction de ses besoins en matière de travaux, de fournitures, de services ou de prestations intellectuelles ; ».

L’apport de la définition par le code des marchés publics gabonais relève 4 caractéristiques principales qui sont :

• L’écrit : tout contrat de marché public doit faire l’objet d’un écrit qui est un moyen de preuve., c’est à dire qu’il ne peut pas reposer sur un simple accord informel. L’écrit permet de fixer précisément les obligations de chaque partie et d’assurer un suivi du contrat, notamment en cas de litige ;
• Un caractère onéreux : le marché public implique qu’une partie verse une rémunération en contrepartie de la prestation fournie par l’autre. À titre d’illustration, un ministère peut ainsi payer une somme d’argent à une entreprise de BTP pour la construction d’une route. Ce point est déterminant, dès lors qu’il implique l’engagement de fonds publics. À partir du moment où des ressources publiques sont mobilisées, le droit impose un encadrement strict afin d’en prévenir toute utilisation arbitraire ou injustifiée ;
• Un cocontractant :  le marché public suppose l’existence d’un partenaire contractuel avec lequel l’administration s’engage. Celui-ci peut être une personne morale de droit public, comme dans le cadre d’une délégation de service public, ou une personne physique ou morale de droit privé, notamment dans les marchés de travaux confiés à des entreprises ;
• Un besoin de nature public : l’objet du contrat doit répondre à un besoin relevant d’un service public. Autrement dit, le marché public est conclu pour satisfaire un intérêt collectif : construire une infrastructure, fournir un service ou équiper une administration. Cette finalité explique que l’État ne puisse pas contracter avec la même liberté qu’un particulier.

Dès lors que l’on admet que l’État peut conclure un marché aussi bien avec une personne de droit public qu’avec une personne de droit privé, se pose alors la question des modalités d’attribution de ces contrats. Cette question suscite des interrogations, notamment quant au recours au gré à gré, également appelé entente directe, qui se distingue de la procédure d’appel d’offres dans l’attribution des marchés publics.

L’article 56 du Code des marchés publics dispose que « les marchés publics sont passés en principe par appel d’offres et, à titre exceptionnel, par entente directe, encore appelée gré à gré ». Le recours au gré à gré n’est donc pas exclu, mais il demeure strictement encadré, en raison de son caractère dérogatoire. En effet, ce mode de passation limite la concurrence entre les opérateurs économiques susceptibles de répondre au besoin de l’administration.

Cette disposition ne place pas l’appel d’offres et le gré à gré sur un pied d’égalité : elle instaure une hiérarchie entre ces deux procédés, le premier constituant le principe, le second une exception.

Dans le cadre d’un appel d’offres, plusieurs entreprises sont mises en concurrence pour répondre au besoin de l’administration, laquelle procède ensuite à une analyse comparative des offres avant de justifier son choix. Ce mécanisme contribue à encadrer la décision publique en limitant les risques d’arbitraire. À l’inverse, le recours au gré à gré conduit l’administration à sélectionner directement un opérateur économique, sans mise en concurrence préalable, ce qui explique que ce mode de passation fasse l’objet d’un encadrement juridique particulièrement strict.

Dans quelles situations le recours au gré à gré est-il autorisé ?

L’article 68, alinéa 1, dispose qu’« un marché est conclu par entente directe ou de gré à gré lorsqu’il est passé sans appel d’offres, après autorisation préalable de l’administration centrale en charge des marchés publics. La demande d’autorisation de recourir à cette procédure doit exposer les motifs la justifiant ».

Ainsi, lorsqu’une autorité contractante ne recourt pas à la procédure d’appel d’offres, elle ne peut engager un marché de gré à gré qu’à la condition d’obtenir une autorisation préalable. Ce recours est donc subordonné à l’aval de la direction générale des marchés publics, placée sous la tutelle du ministère de l’Économie, et doit être justifié par des motifs précis.

Autrement dit, le recours au gré à gré n’est jamais automatique : l’administration doit être en mesure de démontrer qu’elle ne peut pas recourir à la procédure d’appel d’offres. À titre d’exemple, en cas de panne soudaine d’un équipement essentiel au fonctionnement d’un service public, comme un groupe électrogène dans un hôpital ou un système informatique critique dans une administration, l’urgence de la situation peut justifier le recours immédiat à un prestataire déterminé, sans mise en concurrence préalable. Dans une telle hypothèse, les délais inhérents à un appel d’offres seraient incompatibles avec la continuité du service public.

Toutefois, le consentement de la direction générale des marchés publics est conditionné par la présentation d’un motif sérieux et prévu par le code des marchés publics qui sont au nombre de 8 et énumérés en son article 70 en ce sens :

« Le marché ne peut être passé par entente directe que dans l’un des cas limitatifs suivants : 

• lorsqu’il s’agit de la continuation d’une opération ayant fait l’objet d’un appel d’offres, et pour lequel il est reconnu qu’aucun avantage ne serait escompté d’un nouvel appel d’offres ;
• lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l’emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire ;
• lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu’à un prestataire déterminé pour des raisons techniques et artistiques ;
• en cas de situation de péril avéré résultant de la défaillance manifeste de l’entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire ;
• en cas d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ou des cas de force majeure ne permettant pas de respecter des délais prévus dans les procédures d’appels d’offres et nécessitant une intervention immédiate ;
• lorsque deux appels d’offres successifs sont déclarés infructueux. Dans ce cas, la priorité est accordée aux soumissionnaires dont les offres techniques ont été jugées conformes et qui ont remis les offres les plus avantageuses ;
• lorsque le secret défense l’exige ;
• lorsque les travaux, fournitures ou services ne sont réalisés qu’à titre de recherche, d’essai ou de perfectionnement. »

Cette liste, limitative, est essentielle, car elle limite strictement les cas dans lesquels le gré à gré est autorisé. En d’autres termes, l’administration ne peut invoquer de motifs au delà de ceux-là. On constatera par ailleurs que dans tous les cas se perçoit la même logique : soit la concurrence est impossible du fait d’un monopole technique, soit elle est inutile car l’appel d’offre serait infructueux, soit elle est incompatible avec la situation d’urgence ou de sécurité.

Cependant, il convient de garder à l’esprit que c’est un mode de passation des marchés qui est exceptionnel. C’est pour cela que pour limiter son utilisation le législateur, à travers l’article 71 du Code des marchés publics, fixe son recours à hauteur de 15% du montant du budget en marchés publics des institutions publiques :

« Les marchés passés par entente directe au sein des départements ministériels, des institutions constitutionnelles, des sociétés d’Etat, des établissements publics et des collectivités locales au cours d’un exercice budgétaire, ne peuvent dépasser le seuil de quinze pour cent en valeur du montant global de leurs marchés publics, sauf cas de force majeure résultant d’un événement occasionnant une urgence nationale. »

Pourquoi le recours au gré à gré suscite-t-il des critiques ?

L’Etat gabonais a été traité à plusieurs reprises par les acteurs de son pays comme étant un Etat dans lequel, le gré à gré est monnayé courante pour accéder à un marché public. En effet un conseil du 30 mai 2025 actait que  ministre de 2025 indiquait que « le gouvernement réuni en conseil des ministres a constaté que 93,25 % des marchés publics, en valeur, ont été attribués par entente directe dans le cadre de l’exercice budgétaire 2025, en violation manifeste des dispositions de l’article 71 du Code des marchés publics, qui plafonne ce mode dérogatoire à 15 %. »

Ce chiffre permet de mesurer l’écart entre la règle et la pratique. Lorsqu’une procédure censée être exceptionnelle devient majoritaire, cela signifie que l’équilibre prévu par la loi n’est plus respecté et on peut être tenté d’affirmer qu’il y a déjà une violation des dispositions du Code des marchés publics et des principes de la commande publique, à savoir l’égalité, la transparence et la publicité. Cependant il ne faut pas oublier que l’utilisation du gré à gré permet de régler des situation précises même, si manière populaire, il est considéré comme le moyen par l’Etat et ses administration d’attribuer des marchés à des opérateurs économiques familiers ou privilégiés… et c’est là que cette subjectivité pose un problème concret : certaines entreprises peuvent être exclues sans avoir eu la possibilité de proposer leurs services, ce qui remet en cause le principe d’égalité d’accès à la commande publique.

En conclusion, pour limiter ces attributions subjective le législateur souhaite que ce procédé soit utilisé moins que celui de l’appel d’offre car, plus les règles de concurrence seraient  respectées respectée, plus le choix de l’administration reposerait sur des critères objectifs. À l’inverse, plus le gré à gré est utilisé, plus le risque de décisions subjectives augmente.

Sachant que le recours au gré à gré est subordonné à une autorisation préalable de la direction générale des marchés publics, et à l’existence d’un motif strictement encadré par le Code, la question du contrôle apparaît centrale. Dans cette configuration, les organes chargés de veiller à la régularité des procédures occupent une place déterminante. Leur intervention ne se limite pas à un rôle formel : elle conditionne, en pratique, le respect des règles encadrant le recours à cette procédure dérogatoire.

Dès lors, lorsque le gré à gré est utilisé au-delà des cas prévus ou dans des proportions manifestement excessives, la difficulté ne tient pas uniquement à la procédure elle-même, mais également à l’effectivité du contrôle qui l’entoure.

Un contrôle insuffisant ou défaillant peut ainsi conduire à un renversement de logique : une procédure pensée comme exceptionnelle tend à devenir une pratique courante, au risque de fragiliser les principes d’égalité, de transparence et de mise en concurrence qui structurent la commande publique.

En définitive, le code des marchés publics gabonais n’interdit pas le recours au gré à gré. Il en encadre strictement les conditions d’utilisation. L’enjeu ne réside donc pas dans l’existence de cette procédure, mais dans le respect effectif du cadre juridique qui en limite le recours.